תקציר: עבד אלקדר סאלם, הורשע בביצוע מעשה מגונה בחולת נפש, שאושפזה במוסד רפואי בו עבד כמדריך. נגזרו עליו ששה חודשי מאסר בפועל, 15 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי בסך של 3000 ש"ח למתלוננת. בדיון בבית המשפט השלום סלאם כפר באישומים שיוחסו לו. במסגרת הדין בבית המשפט השלום נדחתה בקשה שהגיש להמציא לעיונו את התיעוד הרפואי בעניינה של המתלוננת, בניסיון לבסס ספק סביר בקשר למהימנות גרסתה לגבי ביצוע העבירות.
סאלם הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. בית המשפט המחוזי קבע, בדעת רוב, שיש להחזיר את הדיון לבית משפט השלום ולמסור לבא-כוחו של סלאם את התיעוד הרפואי הנוגע למתלוננת. בית המשפט השלום קבע בהחלטתו כי המסמכים הרפואיים שיומצאו יתייחסו לתקופה שממועד אשפוזה של המתלוננת בבית החולים הפסיכיאטרי ועד סמוך למועד הגשת כתב האישום נגד סלאם. במענה להחלטה זו הודיע בא-כוחו של סאלם כי לטעמו, הצו שניתן אינו ממצה את כל החומר הרלוונטי בנוגע למתלוננת. על כן ביקש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי. בית משפט השלום דחה את בקשת עורך הדין. מנקודה זאת עורך הדין לא פעל דבר כדי לעיין במסמכים או להעבירם למומחה מטעם ההגנה. משכך, החזיר בית משפט השלום את הדיון לבית המשפט המחוזי למתן פסק דין סופי בערעור. בית המשפט המחוזי, ברוב דעות, זיכה את סאלם מחמת הספק משני מקרים של מעשה מגונה, והותיר את הרשעתו בביצוע מעשה מגונה אחד. כמו כן, קבע בית המשפט כי תקופת המאסר תקוצר ותעמוד על שישה חודשים בלבד. הנשיא אלון, בדעת יחיד, קבע כי יש לזכות את סאלם מחמת הספק מהעבירות בהן הורשע.
משפסק הדין נעשה חלוט, הגיש סאלם, בקשה לעריכת משפט חוזר על בסיס עילות "הראיות החדשות" ו-"עיוות הדין", מכוח סעיפים 31(א)(2)ו-31(א)(4)לחוק בתי המשפט, בהתאמה.
הטענה לעיוות דין התייחסה לכשל מהותי בייצוגו המשפטי על-ידי עורך הדין שייצג אותו בהליכים הקודמים, לטענתו עורך הדין הקודם הפר במפגיע את חובת הנאמנות שהוא חב כלפיו ופעל בניגוד מוחלט לאינטרסים שלו, בכך שנמנע מלבצע את החלטות בתי המשפט השלום והמחוזי ובמשך כשנתיים לא לקח את התיעוד הרפואי לידיו, ולא העבירו לידי מומחה כדי להגיש חוות דעת נגדית שעשויה הייתה לעורר ספק סביר בדבר אשמתו. לטענת סאלם כשל שעלה עד כדי הטיית תוצאות המשפט לרעתו. סאלם הוסיף כי הגיע פעמים רבות לדיונים בבית המשפט אך עורך-הדין לא התייצב לדיון, או כלל לא הודיע לו על קיומם של דיונים. לדבריו עורך-הדין לא הסביר לו את מצב הדברים, אלא הטעה אותו לחשוב שהמדינה לא מתירה לעיין בחומר הרפואי הנוגע למתלוננת, ולמצער, העמידה לעיון ההגנה מספר מסמכים מועט שאין בהם כדי להועיל לו, ואינם נוגעים למצבה הנפשי של המתלוננת.
עורכת הדין שייצגה את סאלם בבקשה למשפט חוזר, פנתה לפרקליטות המחוז וקיבלה לידיה את העתק התיעוד הרפואי בעניינה של המתלוננת, החל מיום אשפוזה ועד מועד הגשת כתב האישום נגד סאלם, ומצאה תיעוד לתרופות נוגדי פסיכוזה אותן נטלה המתלוננת באופן עקבי. התיעוד הרפואי הועבר על ידי עורכת הדין לבחינה של מומחה בתחום הפסיכיאטריה, אשר הגיש חוות דעת מטעמו, שצורפה לבקשה למשפט חוזר וביססה את עילת הראיות החדשות. בחוות הדעת נכתב כי מחלת הסכיזופרניה ממנה סובלת המתלוננת היא מחלה שמתערבבים בה דמיון ומציאות, וכי המתלוננת לא הפסיקה לסבול מעולם מערבוב זה. לדעת המומחה, לאור התיעוד הרפואי, חקירתה במשטרה של המתלוננת ועדותה בבית המשפט, לא ניתן לשלול כי עקב מחלתה הכרונית והממושכת, סובלת המתלוננת מהזיות שווא אשר השתרבבו לדבריה ולעדותה והשפיעו על תוכנם ואמיתותם.
השופטת ארבל התייחסה בהחלטתה לתנאים בהם כשל בייצוג יעלה כדי עיוות דין המקים עילה לעריכת משפט חוזר. השופטת ארבל ציינה כי במסגרת הדיון בתכולתו של סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט, נקבע בפסיקה קודמת כי פגמים דיוניים עשויים לכלול, בנסיבות מסוימות, כשל בייצוג. ואולם, העדרו של ייצוג או כשל בייצוג משפטי, אין בו לבדו כדי להביא לקיומו של משפט חוזר. על המבקש להראות כי אי-הייצוג או הכשל בייצוג מקים חשש ממשי לעיוות דין.
לעמדת השופטת ארבל, כשעסקינן במקרה הפרטי של כשל בייצוג, יש מקום לדרוש הוכחה של פוטנציאל לשינוי הכרעת הדין. היינו, אין די בכך שנגרם כשל כזה או אחר בהגנה, אלא על המבקש להצביע על כך שהייצוג הכושל השפיע על מהלך המשפט, כי נוצר פגם אשר קיפח את הגנתו בעוצמה כזו, שעשויה הייתה להתקבל תוצאה אחרת המטיבה עימו. זאת מאחר שמדובר בטענה רחבה מאד, המקיפה שלל מצבים ופגמים, והמועלית חדשות לבקרים בבקשות למשפטים חוזרים, כמו-גם במסגרות משפטיות אחרות. היא עלולה לפתוח פתח רחב מדי לניסיונות לעריכת "מקצה שיפורים" לנאשם שהורשע בדינו ואינו שבע רצון מהגנתו.
השופטת ארבל החליטה להורות על עריכת משפט חוזר בעניינו של סאלם. שכן, במקרה זה הוכח הפוטנציאל הנדרש לשינוי תוצאות המשפט באמצעות החומר הרפואי הנוסף שעורך-הדין לא טרח לקבל, אשר היווה תשתית לחוות דעת משמעותית להגנתו. חוות דעת שלדעת השופטת ארבל לא ניתן להתעלם או לפטור אותה ללא בחינת הערכאה הדיונית, שתעריך את משקלה ואת השלכת תוכנה על הכרעת הדין המקורית. לכן, קמה עילה למשפט חוזר גם מכוח סעיף 31(א)(2)לחוק בתי המשפט, עילת הראיות החדשות. במשפט החוזר לא נערך דין מהותי, שכן התביעה חזרה בה מכתב האישום החדש, ובית־המשפט הורה על זיכויו של סאלם.
עבירה: מעשה מגונה.
עילה: ראיות חדשות, עיוות דין.
תוצאת ההליך: זיכוי ללא ניהול משפט חוזר.